Como funcionam a licença-maternidade e a licença-paternidade para casais homoafetivos?

adocao-casal-gayEm uma sociedade heteronormativa, é difícil pensarmos como as leis se aplicam a pessoas homossexuais. É óbvio que, quando um casal hétero tem um filho, a mulher fica entre 120 e 180 dias afastada do trabalho e, o pai, entre cinco e vinte. E como a legislação se aplica aos casais compostos por dois homens ou duas mulheres? 

“Nossa legislação ainda não contempla adequadamente a diversidade das possibilidades de técnicas reprodutivas e de famílias da atualidade. Ainda precisamos de uma ampla reforma da legislação capaz de dar conta dessas situações para trazer mais segurança jurídica aos casais”, explica o advogado e ativista de direitos humanos Renan Quinalha. 

No entanto, o que explica Márcia Dinamarco, coordenadora do escritório Innocenti Advogados, diretora do Instituto de Advogados de São Paulo e professora da PUC-SP, a Constituição Federal garante o direito a família de forma genérica, não fala em homem e mulher. 

Há diferentes situações hipotéticas que podem acontecer com casais homoafetivos que tem filhos. Em relação a um casal lésbico, uma das mulheres engravida. A outra também tem licença-maternidade? Márcia explica que pelo INSS isto não é possível e a mulher que não gestou o filho tem direito ao equivalente a ‘licença-paternidade’. Por outro lado, sabe-se que a empresa pode autorizar que a mãe que não engravidou fique mais tempo fora do trabalho. 

No caso de duas mulheres que adotam um filho, apenas uma delas tem direito a licença-maternidade. “Os casais homossexuais têm exatamente os mesmos direitos familiares e sucessórios dos casais heterossexuais por decisão do Supremo Tribunal Federal de 2011. Assim, um casal de lésbicas adotantes, sendo ambas empregadas contratadas e regidas pela CLT, poderá pleitear o direito à licença-maternidade nos termos do art. 392-A desse diploma legal, em alteração trazida pela Lei 12.873 de 2013. Ele estabelece que a mãe adotante terá o mesmo direito à licença-maternidade que a mãe gestante”, explica Renan. 

O parágrafo 5º do mesmo artigo esclarece que “a adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada”. Mas, da mesma maneira que na hipótese anterior, se as duas mães trabalharem em empresas diferentes, podem conseguir que as duas tenham licenças. 

Em casos de homens adotantes, a situação é a mesma. É importante frisar que todos os casos as leis só se aplicam desta forma se as duas partes do casal forem empregados em regime CLT. 

A situação de “barriga de aluguel” é mais delicada no Brasil. Renan explica que ainda não há regulamentação para a “maternidade substitutiva”. Para o advogado, baseado em uma leitura sistemática dos dispositivos legais, a gestante tem licença-maternidade e um dos pais futuros também. 

Renan avalia que ainda há muito preconceito por parte das empresas em avaliar casos atípicos, muitas vezes por desconhecimento. “É preciso que os setores de recursos humanos e jurídico procurem se informar e acompanhem sempre as decisões mais atualizadas sobre esses temas, que acabam servindo de precedentes no Judiciário para orientar as políticas internas das empresas”, opina. 

Márcia, por outro lado, vê uma melhora na mentalidade e no preparo das empresas, especialmente de cinco anos para cá. “Hoje em dia o RH (área de recursos humanos) é muito treinado para que não tenha essa situação de discriminação. Então, vai ser analisado caso a caso”, explica. 

A advogada adiciona que a inclusão é uma caminho sem volta, mesmo com o preconceito ainda fortemente inserido na sociedade. De acordo com Márcia, há um trabalho muito forte feito nos tribunais contra a discriminação, especialmente em relação a justiça do trabalho. 

ANITA EFRAIM – ESPECIAL PARA O ESTADO DE S. PAULO

 

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