Estão na mesa do vice-presidente do Tribunal de Justiça do Estado (TJES), desembargador Fábio Clem de Oliveira, os autos da ação popular movida pelo ex-deputado estadual e advogado Robson Neves, que apontou irregularidades no acordo. Inicialmente, a Justiça estadual reconheceu a procedências das acusações. No juízo de 1º grau, partiu a ordem de extinção do acordo sem sequer a possibilidade de indenização à concessionária. Na análise de recurso pelo TJES, a 1ª Câmara Cível anulou a sentença de mérito, abrindo a possibilidade de compensação à BR Distribuidora.
Em face desse julgamento, Robson Neves protocolou em junho dois recursos – um especial e outro extraordinário –, a serem processados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e pelo Superior Tribunal Federal (STF), respectivamente. Nas peças, o ex-parlamentar questiona os argumentos do relator do processo no TJES, desembargador substituto Lyrio Regis de Souza Lyrio, que alegou prescrição do pedido de anulação do contrato sob justificativa de que a ação popular foi ajuizada em 2003, sendo que o acordo foi firmado quase dez anos antes – superando o prazo de cinco anos para questionamentos na Justiça.
“Considerando o fato de que a concessão de serviço público sem a realização de prévia licitação macula o negócio jurídico com nulidade absoluta, a data de início da contagem do prazo prescricional é a data de encerramento do contrato do tempo de vigência do contrato ilegal [que vai até o ano de 2043], considerando tratar-se de relação de trato sucessivo, cuja irregularidade se renova dia-a-dia”, narra um dos trechos do recurso, que hoje precisa passar pelo crivo do vice-presidente do TJES para ser encaminhado às cortes superiores. Pelo novo Código de Processo Civil (CPC), que entra em vigor em 2016, não haverá mais a necessidade desse juízo de admissibilidade do recurso.
Robson Neves destacou ainda que o próprio julgamento reconhece a ilegalidade do acordo: “O TJES além de reconhecer a ilegalidade absoluta do contrato por ausência de prévia licitação também reconheceu a ocorrência de danos materiais e determinou a indenização pelos prejuízos causados ao erário, mas adotou o entendimento de que sua anulação estaria fulminada pela prescrição, e, com isso, paradoxalmente, chancelou a vigência do contrato ilegal cujo prazo de duração é de 50 anos”, enfatizou.
É justamente a possibilidade de indenização à concessionária que hoje reside a discussão sobre o projeto de lei encaminhado pelo governador Paulo Hartung (PMDB). Fontes ligadas à Casa atribuem ao peemedebista o fato de ter colocado os “jabutis” no PL 486, o que teria causado desconforto aos poucos parlamentares que entenderam de fato o texto. Isso porque uma parcela dos deputados mal tem conhecimento do que votam. Neste caso, a matéria envolve mais de uma centena de milhões de reais que, ao invés de entrarem no caixa do Estado, podem ir parar nas contas da Petrobras.
Esse caso lembra uma recente discussão judicial entre o Estado e as antigas empresas que operavam o Sistema Transcol desde o final da década de 1980, também sem prévia licitação. Elas questionavam uma decisão do governo de congelar as tarifas, sem levar em consideração às planilhas de custo apresentadas pelas então concessionárias. As empresas ganharam o processo estimado em meio bilhão de reais, mas a Procuradoria do Estado conseguiu reverter a decisão no TJES na fase derradeira da ação – quando já se discutia a execução da dívida. O argumento para a derrubada da sentença era de que as empresa não tinham direito de reclamar pelo fato das concessões terem sido firmados à revelia da lei.
Juristas ouvidos pela reportagem de Século Diário apontam diferenças nos dois casos. Eles defendem que a compensação deve ser paga apenas com o dinheiro que vier de uma licitação ou então do capital privado que vier a compor uma empresa pública para explorar a atividade. As fontes defendem, no entanto, que os prejuízos ao Estado não podem ser ignorados.
Eles citam que o Espírito Santo foi o único do País que concedeu a possibilidade de exploração do serviço a uma empresa privada e sem cobrar nada, além disso, não exigiu que o gás canalizado fosse distribuído conforme os preceitos de interesse público. Desta forma, a BR Distribuidora implantou as redes de gás somente onde quis, impedindo outras empresas de ampliarem a distribuição por conta da exclusividade para todo o Estado.
De acordo com o projeto de Hartung, o governo e a concessionária terão o prazo de 180 dias para discutir a cláusula que prevê a indenização para a atual detentora do contrato, que continuará a ser executado pela BR Distribuidora até a realização de licitação ou o Estado assumir os serviços. A legislação federal prevê que o direito de exploração do gás é da União, porém, os estados da Federação têm a atribuição de responder pela distribuição.
Caso o prazo da arbitragem seja extrapolado, a Agência de Serviços Públicos e Energia do Estado (Aspe), responsável hoje pela fiscalização do serviço e a modelagem da futura licitação, fixará o valor da compensação a ser paga à empresa. Em nenhum trecho, a proposta estabelece que o Estado deva ser compensando por eventuais prejuízos, inclusiva, aqueles que já foram levantados em sede judicial. O PL 486 está sob vistas do deputado Rodrigo Coelho (PT), presidente da Comissão de Justiça. A matéria deve passar ainda pelo crivo das comissões de Cidadania, Ciência e Tecnologia e de Finanças antes de ser votado no plenário da Casa.
