Nas sentenças de 1º grau, de fevereiro de 2015, a juíza Telmelita Guimarães Alves, então na 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, considerou que não seria possível questionar os incentivos por meio de ação popular. Na visão da togada, a via adequada seria uma ação direta de inconstitucionalidade contra os decretos que criaram o benefício. “Pela impossibilidade de se discutir, em ação popular, a inconstitucionalidade de norma abstrata, entendo que o autor da demanda carece de interesse de agir, resultando, desta forma, na ausência de uma das condições da ação, razão pela qual acolho a preliminar de inadequação da via eleita”, avaliou.
Esse entendimento foi parecido a do desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, que relatou os dois recursos de apelação/reexame necessário – tombados sob nº 0011504-78.2013.8.08.0024 e 0015056-51.2013.8.08.0024.“Desse modo, sendo a demonstração da lesividade do ato impugnado uma das condições específicas da ação popular, e tendo o requerente, ora apelante, atacado todo o sistema de repasses previsto em lei, sem qualquer especificação, a extinção do feito, sem resolução do mérito, é medida que se impõe”, afirmou.
O desembargador-relator citou ainda o fato da petição inicial não especificar “um ato concreto lesivo ao patrimônio público”, apesar de Sérgio Marinho ter questionado que o Estado – e os municípios – deixaram de receber R$ 3 bilhões nos últimos anos, somente com os incentivos ao setor atacadista. Em outra ação, também extinta, o bacharel apontou a mesma ilegalidade nos acordos do Compete-ES que beneficiaram o setor moveleiro.
Nas ações populares, Sérgio Marinho classificou que os benefícios fiscais ao setor atacadista, bem como os demais incentivos da Era Hartung, seriam ilegais, uma vez que Constituição Federal veda a concessão de incentivos sem lei específica ou prévia autorização da Assembleia Legislativa. No caso, os empresários foram agraciados por meio de uma “canetada” do ex-governador, em 2008.
Hartung teria cometido duas aberrações, segundo o autor das ações: na primeira, ele teria ampliando os benefícios que eram concedidos de forma individual desde 2003 para a formalização de contrato que garantiu os incentivos para toda a categoria; enquanto na segunda, permitiu a extensão dos incentivos, de forma indiscriminada, para todas as empresas do setor por meio de decreto.
Chama atenção que a concessão de benefícios, de forma precária, foi admitida pelo próprio governador ao encaminhar um projeto de lei à Assembleia para regulamentar o Invest-ES – aprovada nessa quarta-feira (29) e sancionada nessa sexta-feira (1º). A justificativa é de que os benefícios eram concedidos por meio de decreto, sem lei específica ou aprovação pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).
