Durante o julgamento realizado em outubro, o relator do caso, desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, negou a existência de omissão no acórdão do julgamento anterior, realizado em julho. Naquela ocasião, ele já havia alegado que a declaração de nulidade do decreto que instituiu o benefício só seria possível após a sua declaração de inconstitucionalidade, o que não teria sido requerida na petição inicial.
A mesma tese havia usada pela juíza da 3ª Vara da Fazenda Pública, Telmelita Guimarães Alves, para julgar extinto o processo, sem sequer a análise de mérito, em sentença prolatada em fevereiro de 2015. Tanto o posicionamento do juízo de 1º grau, quanto a ratificação da sentença pela segunda instância foram aplicadas em todas as ações populares movidas em 2013 pelo então estudante de Direito, Sérgio Marinho de Medeiros Neto, hoje bacharel, contra este tipo de incentivo.
A defesa ainda poderá apresentar um novo recurso, mas são cada vez menores as chances de êxito. Reiteradamente, a Justiça capixaba vem ignorando os questionamentos sobre a concessão de incentivos fiscais no Estado. Diferentemente da postura adotado no estado vizinho do Rio de Janeiro, onde o ex-governador Sérgio Cabral Filho (PMDB) foi condenado a ressarcir ao erário os valores de ICMS que deixaram de ser pagos por causa dos benefícios a empresas. Em outra ação, a Justiça proibiu o governo fluminense de conceder, ampliar ou renovar os benefícios fiscais, atendendo ao pedido do Ministério Público.
Mesmo passando ao largo das ações propostas na Justiça estadual, os incentivos fiscais capixabas seguem na mira do Supremo Tribunal Federal (STF). O Estado de São Paulo entrou com uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI 4935), em que pede o fim do Compete-ES ao setor atacadista. Mesmo com a revogação do decreto – substituído por uma lei específica com quase o mesmo teor –, o Palácio dos Bandeirantes pede a declaração da ilegalidade do artigo 16 da Lei nº 10.568/2016, que regulamentou e convalidou todos os atuais incentivos para atacadistas.
No pedido de aditamento à ação no Supremo, o procurador-geral paulista, Elival da Silva Ramos, acusou o governo Paulo Hartung (PMDB) de promover uma “maquiagem legislativa” para garantir a manutenção dos incentivos à revelia da legislação. “O benefício foi renovado sem autorização do Confaz. Assim, embora veiculado por lei, não cumpre a condição constitucional”, aponta o texto. O pleito ainda deverá ser examinado pelo relator da ADI, ministro Gilmar Mendes.
A Advocacia-Geral da União (AGU) e a Procuradoria Geral da República (PGR) já se manifestarem pela procedência da ação em relação ao decreto. A expectativa é de que os órgãos sigam o mesmo entendimento em relação à lei. O Sindicato dos Servidores Públicos Estaduais (Sindipúblicos) foi admitido como amicus curiae (parte interessada) na ação, podendo apresentar memoriais e fazer sustentação oral no julgamento – ainda sem data definida.
Hoje, os benefícios do Compete-ES são responsáveis por uma renúncia fiscal na ordem de R$ 1 bilhão por ano. Apenas o setor atacadista é responsável por R$ 708 milhões que vão deixar de entrar no caixa em 2016. O próprio governo estima que o setor deixe de recolher R$ 2,9 bilhões até o final de 2019. No período, a renúncia fiscal oriunda do incentivo deve bater a marca de R$ 4,27 bilhões.
