Na ADI, a Mesa Diretora da Ales sustenta que resolução extrapola a competência outorgada ao Senado pela Constituição Federal para fixar as alíquotas interestaduais de ICMS, uma vez que estabelece uma discriminação entre produtos estrangeiros e nacionais. A norma fixou a alíquota do imposto em 4%, praticamente inviabilizando o Fundap – que permitia o retorno ao empresário de até 8% dos 12% do ICMS devidos na forma de financiamento.
A ação afirma que o texto estaria legislando indiretamente sobre comércio exterior, invadindo a competência do Congresso Nacional ao tratar da proteção da indústria nacional. No processo, os parlamentares capixabas pedem a declaração da inconstitucionalidade da norma em sua totalidade. Já naquela época, logo após a votação do Senado, o presidente da Assembleia, Theodorico Ferraço (DEM), e o então 1º secretário, ex-deputado Roberto Carlos, que assinam a peça, questionava os efeitos da votação sobre as finanças do Espírito Santo.
Para os representantes do Legislativo, a norma restringia indevidamente a competência normativa conferida aos estados para estimular a atividade econômica, mitigando o poder de atração dos incentivos fiscais. “O Espírito Santo será particularmente afetado pela medida, pois, devido a condições geográficas e estruturais favoráveis, grande parte de sua economia baseia-se no comércio exterior”, afirmava a ação. Hoje, esse prejuízo acabou se confirmando com uma queda de R$ 4 bilhões na arrecadação, além da desarticulação da maior parte do setor produtivo.
Em fevereiro de 2013, o Ministério Público Federal (MPF) opinou pela improcedência da ação, sob alegação da “compatibilidade da Resolução 13/2012 com a sistemática constitucional do ICMS”. No parecer, o então procurador-geral da República, Roberto Gurgel, as normas impugnadas tendem a minimizar os efeitos da chamada “guerra dos portos”. Sobre a delegação pela resolução da definição de regras de incidência do tributo a órgãos do Poder Executivo, o ex-chefe do MPF alegou que se tratavam de “mera complementação à resolução senatorial”.
Durante a instrução do processo, cuja relatoria é do ministro Edson Fachin, a Mesa do Senado se manifestou pelo não-conhecimento da ação devido à falta de ato formal de aprovação do plenário da Assembleia para ajuizamento da ADI, mesmo parecer da Advocacia-Geral da União (AGU). No mérito, ambas as partes opinaram pela constitucionalidade da norma atacada. O caso foi incluído na pauta de votação do STF na última semana, mas só deve ser julgado no retorno do recesso forense, que se estende até o fim de janeiro.
O prazo é semelhante ao início das atividades da CPI aberta no último dia 19 para apurar as denúncias no âmbito da Operação Lava Jato de que a votação pelo fim do Fundap foi resultado de suposto suborno da Odebrecht na compra de senadores da República que articularam a medida. A revelação do lobby da empreiteira foi feita pelo executivo da Odebrecht, Cláudio Melo, em delação premiada ao MPF, divulgada pela mídia, mas ainda não homologada pelo ministro-relator no Supremo, Teori Zavascki. Segundo divulgou a mídia, Melo teria delatado que senadores receberam R$ 4 milhões da Odebrecht para aprovar as alterações no fundo.
Esse caso também deve entrar no bojo do julgamento da ADI, tanto que o presidente da Assembleia, Theodorico Ferraço, pediu urgência ao STF no exame do processo. Na petição assinada no último dia 14, o deputado relatou as denúncias que surgiram na mídia e novamente o prejuízo ao Estado. “Conforme se vê agora, conforme noticiado pela imprensa nacional e local, o Espírito Santo foi gravemente atingido por atos de corrupção e de improbidade […] A matéria é de extrema gravidade e de ordem pública, cabendo ser decretada sua absoluta nulidade [da resolução]”, asseverou Ferraço. Os autos do processo estão hoje conclusos com o relator.
