A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de criminalizar o não pagamento de ICMS declarado pelo contribuinte à Receita estadual teve aprovação do Sindicato dos Auditores Fiscais da Receita do Estado do Espírito Santo (Sindifiscal-ES).
O ICMS é um tributo indireto. Ou seja, quando o empresário faz a venda ele recebe o valor do tributo do contribuinte, já que esse tributo já está incluso no preço das mercadorias, atuando apenas como repassador dessa cifra para o Estado, afirma o auditor fiscal e diretor financeiro do Sindifiscal-ES, Geraldo Pinheiro.
“Então, se confirmada a decisão do Supremo, estarão sendo evitadas as estratégias de supressão de tributos”, explica. Segundo ele, são inúmeros os casos de contribuintes que escrituram todas as suas operações, declaram o valor de imposto a ser recolhido, mas simplesmente não pagam.
“Isso acontece porque até então há uma interpretação de que a simples inadimplência não caracteriza crime contra a ordem tributária, apesar de a lei mencionar que qualquer forma de supressão de tributo é crime. Então essa decisão vai abarcar melhor as situações em que essa supressão de tributos for deliberada, com o intuito de sonegar mesmo, e não pelo fato da empresa estar em dificuldades”, diz o auditor.
A questão foi levada à apreciação da corte por recurso interposto por lojistas de Santa Catarina denunciados pelo Ministério Público do Estado sulista por crime contra a ordem tributária. Eles deixaram de repassar aos cofres públicos, no prazo determinado, o valor referente ao ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadores e Serviços) devido em suas operações, em diversos períodos entre 2008 e 2010.
A defesa alega simples inadimplência fiscal, o que não caracteriza crime, pois não teria havido fraude, omissão ou falsidade de informações ao Fisco. Mas até então, seis dos 11 ministros que compõem a corte são favoráveis a criminalizar a conduta dos lojistas por entenderem que o caso não passa de uma manobra que visa à sonegação fiscal.
No julgamento, o STF está privilegiando a tese de que é preciso tornar crime o ato de se apropriar indevidamente do imposto pago pelo consumidor final – que é quem efetivamente paga o imposto quando compra produtos ou contrata serviços – a partir de ato deliberado e consciente sobre o caráter ilícito do fato.
Atualmente, quem deixa de recolher o imposto declarado fica sujeito apenas à cobrança judicial por meio de processo administrativo fiscal. No entanto, se a maioria favorável for mantida até o fim do julgamento, o devedor poderá ser processado criminalmente e ficará sujeito até mesmo à prisão.
A condição para essa punição mais extrema é a comprovação do dolo do devedor; ou seja, é preciso estar comprovado que o crime foi praticado de maneira intencional. Portanto, ficam excluídas, por exemplo, situações em que a empresa passa por dificuldades financeiras.
Para Alexandre de Moraes, um dos ministros que votaram a favor de criminalizar o não pagamento de ICMS declarado, a sonegação fiscal no país é tratada de forma condescendente com o devedor. “Existem duas formas de se combater a sonegação fiscal: a brasileira e a correta. No Brasil, nem se pedir para ser preso, um sonegador vai conseguir”, afirmou..
Além de Moraes, até agora votaram a favor da criminalização do não pagamento de ICMS declarado os ministros Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber e Carmen Lúcia. Os ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio Mello foram contra.
O julgamento foi suspenso após pedido de vista (mais tempo para analisar o caso) do presidente da Corte, Dias Toffoli, e deve ser retomado na próxima quarta-feira (18). Além de Toffoli, falta o voto de Celso de Mello.
